Le Cabinet BISMUTH sera présent les 1er, 2 et 3 juillet prochains aux Universités d'Eté de la E SANTE, à Castres, pour animer un atelier consacré aux enjeux juridiques des objets connectés appliqués à la e-santé.
http://www.universite-esante.com/
mardi 2 juin 2015
LE CABINET BISMUTH poursuit le développement de son département SANTE PHARMACIE & BIOTECHNOLOGIES en AFRIQUE ...
Le Cabinet BISMUTH, installé à LYON et PARIS, marque désormais le développement de son activité sur le continent africain (Afrique du Nord, Afrique de l'Ouest et Afrique Centrale francophone).
Le Cabinet compte dores et déjà trois représentations sur le continent à NIAMEY, ABIDJAN et BAMAKO et poursuit activement sa politique d'implantation locale aux fins d'accompagner juridiquement le portage des activités de santé sur le continent.
LA RESILIATION POUR FAUTE DE LA CONVENTION DE TELERADIOLOGIE
L’article L 6316-1 du Code de la
santé publique définie la télémédecine comme :
« une forme de pratique médicale à distance utilisant les technologies de
l'information et de la communication. Elle met en rapport, entre eux ou avec un
patient, un ou plusieurs professionnels de santé, parmi lesquels figure nécessairement un professionnel
médical et, le cas échéant, d'autres professionnels apportant leurs soins au
patient ».
Cet article, issu de la loi
Hôpital, Patients, Santé et Territoire du 21 juillet 2009, a fait l’objet d’un
décret n° 2010-1229 du 19 octobre 2010 qui précise notamment quels actes
relèvent de la télémédecine[1].
Le législateur a donc entrepris
d’instaurer un cadre juridique pour permettre aux différents acteurs du secteur
de la santé de développer le recours à la télémédecine. Certains établissements
publics ont choisi de créer des Groupements de Coopération Sanitaire afin
d’organiser et de mutualiser les activités de télémédecine sur un territoire
donné. D’autres ont en revanche décidé de signer des conventions avec des
professionnels libéraux pour assurer l’interprétation des actes radiographiques
au sein de l’hôpital.
Ce système, plus contraignant car
il peut nécessiter le recours à une procédure de mise en concurrence et de
publicité, présente également un risque en cas de dégradation des relations
contractuelles.
C’est dans ce cadre que la Cour
Administrative de NANTES a eu à se prononcer sur la rupture unilatérale d’un
acte d’engagement conclu entre un Centre Hospitalier et une SELARL de
radiologie.
Le marché public de télémédecine : une opération risquée
Au terme d’une procédure de
marché public, le Centre Hospitalier et la SELARL avait signé le 1er
mars 2010 un acte d’engagement qui confiait à cette dernière l’interprétation
des clichés radiographiques réalisés au sein de l’hôpital. Le 17 mars 2011, le
Centre Hospitalier a décidé de résilier unilatéralement l’acte d’engagement
passé avec la SELARL aux frais et risques de la SELARL. Le Centre Hospitalier
reprochait à la clinique des manquements à ses obligations contractuelles.
La SELARL a formé un recours en
excès de pouvoir pour obtenir l’annulation de la décision de résilier le
contrat. Par un jugement en date du 8 mars 2012, le tribunal administratif
d’Orléans rejette en partie la demande de la SELARL. Le juge affirme en effet
que la décision de résiliation unilatérale du marché ne pouvait pas être fondée
sur la faute de la SELARL mais dans l’intérêt général. Le tribunal a donc
estimé que la SELARL n’avait pas commis une faute suffisamment grave permettant
de justifier la résiliation unilatérale du contrat. En revanche, vu la
dégradation des relations contractuelles entre les deux parties, la résiliation
du contrat pouvait être prononcée. Cette décision ouvre un droit à
indemnisation du préjudice lié au manque à gagner et aux pertes subies au
profit de la SELARL.
Le Centre Hospitalier n’a pas
fait appel de cette décision qui est devenue définitive. La SELARL a par la
suite déposé une requête en référé expertise afin d’évaluer le préjudice
qu’elle a subi. Le tribunal administratif d’Orléans a ordonné l’expertise par
un jugement en date du 14 février 2013. C’est à ce titre que le centre
hospitalier interjette appel de ce jugement et entend contester la définition
de la mission de l’expert et le
préjudice contenue dans le rapport d’expertise.
Une rupture unilatérale aux risques et périls … du Centre Hospitalier.
Dans son arrêt d’appel en date du
31 décembre 2014, la Cour Administrative d’appel de NANTES va rejeter la
demande du Centre Hospitalier en lui opposant d’une part le fait que
l’expertise était déjà rendue, et d’autre part, que les fautes commises par la
SELARL ne permettait pas de justifier la résiliation du marché pour faute.
La CAA de NANTES rejette les
conclusions visant à requalifier les missions de l’expert puisque ce dernier a
déjà rendu son rapport. Ce point ne nécessite pas d’être discuté tant il parait
évident.
L’autorité administrative dispose
du pouvoir de résilier unilatéralement un marché public, même en l’absence de
faute du cocontractant[2].
L’exercice de ce droit suppose d’indemniser le cocontractant lésé par la
décision. Toutefois, lorsque le fait générateur de la résiliation est la faute
du cocontractant, le droit à indemnisation est réduit voir inversé[3].
Il faut néanmoins une faute d’une particulière gravité pour justifier le
recours à la résiliation unilatérale d’un marché public. Le juge apprécie donc
a posteriori si la faute du cocontractant permettait de justifier la décision
de résilier le marché public.
En l’espèce, la Centre
hospitalier reprochait à la SELARL de ne pas respecter les modalités de
facturation en procédant à des surfacturations, d'avoir dépassé les délais
d’interprétation contractuellement prévus, et de ne pas avoir identifié
correctement l’auteur des comptes rendus d’interprétation.
La CAA de NANTES a jugé que les
reproches qui étaient faits à la SELARL ne permettaient pas de justifier la
décision de résiliation unilatérale pour faute. Elle a ainsi estimé que le
non-respect des modalités d’organisation et la surfacturation ne sont que des
fautes mineures.
En revanche, elle écarte le
manquement lié à l’absence d’identification de l’auteur des comptes rendus pour
absence de preuve. Il aurait été intéressant de voir si un manquement aux
règles prescrites par le Code de la santé publique aurait permis de justifier
la résiliation unilatérale. A notre sens, ce manquement n’a pas entrainé de
préjudice grave pour le centre hospitalier ou pour les patients. Le degré de
gravité de la faute n’aurait donc probablement pas été suffisant pour la Cour
Administrative d’appel. Il aurait pu en être autrement si l’identification du
patient avait été négligée car cela aurait pu entrainer des complications importantes
pour les patients du centre hospitalier.
Le risque pour un établissement
public hospitalier de s’engager dans un marché public avec une personne privée
La conclusion d’un contrat de
marché public entre un établissement public hospitalier et un opérateur privé
pour exploiter une convention de télémédecine présente un risque important
notamment en cas de résiliation unilatérale du contrat. De tels risques peuvent
être minimisés en instaurant des clauses au sein du contrat de marché public.
Toutefois, la rédaction de ces clauses est un exercice difficile auquel il faut
particulièrement prêter attention, le juge ayant le pouvoir de les annuler.
MSSanté : UN SYSTEME DE SECURISATION DES MESSAGERIES DES ETABLISSEMENTS DE SANTE BIENVENU ...
La E-santé est en marche. C’est
ainsi que pourrait être résumée la folle épopée de l’E-santé qui n’en est
pourtant qu’à ses premiers pas. Hôpital numérique, système d’information, santé
mobile, digital health, hébergeurs de données de santé … Autant de
« révolutions » qui sont apparues récemment et qui entendent
moderniser la santé dans toutes ses formes. L’Etat encourage d’ailleurs très
fortement le développement de la santé connectée notamment au travers de la
stratégie nationale de santé ou du programme hôpital numérique.
Le Dossier Médical Personnel fait
désormais pâle figure face à cet engouement pour la santé connectée, lui qui
n’a jamais vraiment réussi à emballer les foules. Les pouvoirs publics avaient
pourtant insisté sur sa mise en place et sur l’importance de pouvoir échanger
des informations entre professionnels de santé.
Il reste malgré tout d’actualité
et les pouvoirs publics entendent bien encourager son développement. C’est
entre autre l’un des objectifs de la circulaire du 23 décembre 2014 relative à
l’usage de la messagerie sécurisée MSSanté dans les établissements de santé[1].
La volonté des pouvoirs publics
de favoriser le développement des systèmes d’information va de pair avec la
mise en place d’outils sécurisés d’échange de données dématérialisées. Cette
circulaire impose donc aux établissements de santé de rendre leur messagerie
compatible avec le système MSSanté.
Ce système de messagerie
sécurisée a été développé en collaboration avec l’ensemble des ordres
professionnels afin de sécuriser et de simplifier les échanges entre
professionnels de santé. Il été en phase de test en 2013 dans plusieurs
établissements de santé. En juin 2014, ce système a été lancé officiellement et
il est désormais accessible à tous les établissements de santé.
La circulaire entend généraliser
le fonctionnement du système MSSanté et impose aux établissements de santé
d’avoir fait évoluer leur service de messagerie avant la fin 2015. Elle indique
à ce sujet qu’une période de trois à quatre mois a été nécessaire aux
établissements pilotes pour pouvoirs envoyer les premiers messages. Une phase
qui peut paraitre longue mais qui s’explique logiquement dès lors que
l’établissement qui souhaite mettre son système de messagerie en conformité
avec le MSSanté doit d’abord signer un contrat d’opérateur avec l’ASIP santé.
Il pourra ensuite mettre son système en conformité avec le dossier de
spécifications fonctionnelles et techniques (DSFT).
Afin de pouvoir échanger des
données de santé, il apparaissait indispensable que la CNIL autorise un tel
système, ce qui aurait pu compliquer encore un peu plus la mise en place et le
fonctionnement du système. L’ASIP santé et la CNIL ont donc élaboré un système
d’autorisation unique permettant à chaque établissement de simplement faire une
demande d’autorisation pour pouvoir échanger des données.
[1] INSTRUCTION
N° DGOS/PF5/2014/361 du 23 décembre 2014 relative à l’usage de la messagerie
sécurisée MSSanté dans les établissements de santé, NOR : AFSH1431019J.
COMMENT PANSER L'INTERDICTION GENERALE DE LA PUBBLICITE POUR LES PROFESSIONS LIBERALES ?
La médecine n’est pas un
commerce. Elle ne peut donc pas s’exercer comme tel et c’est pourquoi la
législation interdit aux professions médicales de faire tout type de publicité.
Une évolution ne semble pas encore au gout du jour pour les professions médicales.
Quoi que…
En application de l’article 19 du
Code de déontologie médical, codifié à l’article R. 4127-19 du Code de la santé
publique :
« Sont interdis tous procédés directs ou indirects de publicité ».
De tels procédés n’ont jamais
fait l’objet d’une définition de la part du législateur ce qui laisse une
grande marge d’appréciation en cas de poursuites disciplinaires.
Une directive communautaire du 10
septembre 1984 est venue apporter une définition générale de la publicité[1].
Ainsi, s’entend par publicité :
« toute forme de communication faite dans le cadre d'une activité
commerciale, industrielle, artisanale ou libérale dans le but de promouvoir la
fourniture de biens ou de services, y compris les biens immeubles, les droits
et les obligations ».
Combinée avec l’interdiction
inscrite à l’article 19 du Code de déontologie médical, il faut comprendre que
le médecin ne peut user de formes de communication, directe ou indirecte, lui
permettant de promouvoir la fourniture des services médicaux qu’il rend.
La publicité doit donc être
distinguée de la communication qui est autorisée pour les professionnels de
santé. Cette dernière ne doit toutefois pas chercher à mettre en avant le
praticien mais bien informer le public.
Dans son Commentaire du Code de déontologie médical, le Conseil National de
l’Ordre des Médecins (CNOM) donne quelques exemples permettant de caractériser
les procédés directs et indirects de publicité[2].
Les tracts publicitaires, les
annonces non motivées, les encarts publicitaires dans les journaux sont donc
des procédés interdits selon le CNOM.
Comme bien souvent, quand on a dit ça, on a tout dit et rien dit, mais
surtout rien dit…
C’est pourquoi, il est opportun
de s’intéresser aux différentes décisions jurisprudentielles qui éclairent sur
le champ d’application de l’interdiction de la publicité.
Le Conseil d’Etat a par exemple
décidé dans un arrêt du 27 avril 2012 que le site internet d’un
chirurgien-dentiste ne peut constituer un élément de publicité et de
valorisation personnelle du praticien et de son cabinet sans porter atteinte à
l’interdiction de la publicité[3].
En l’espèce, le chirurgien-dentiste avait mis en avant des opérations réalisées
sur certains de ses patients et il recommandait des soins qu’il prodiguait. Ces
informations excédaient les simples informations objectives, et la chambre
disciplinaire n’a pas commis d’erreur de droit en estimant qu’il y avait un
manquement déontologique.
Cette décision reflète une
certaine constance dans la jurisprudence du Conseil d’Etat qui admet assez
facilement la caractérisation du manquement déontologique pour violation de
l’interdiction de la publicité.
C’était toutefois sans compter
sur un arrêt du 21 janvier 2015 dans lequel le Conseil d’Etat a admis que
« constitue
un procédé publicitaire prohibé » au sens de l’article R. 4127-215 du
Code de la santé publique « la mise
à disposition du public, par un praticien ou sans que celui-ci ne s'y soit
opposé, d'une information qui ne se limite pas à un contenu objectif et qui
vise à promouvoir auprès de patients éventuels l'activité au titre de laquelle
ce praticien est inscrit au tableau de l'ordre des chirurgiens-dentistes en
France »[4].
Le Conseil ajoute
également :
« Dans l'hypothèse où, eu égard à son contenu, cette information n'est
pas destinée à de telles personnes, la circonstance qu'elle leur soit librement
accessible, notamment lorsqu'elle figure sur un site internet, n'est pas, par
elle-même, de nature à lui conférer le caractère d'une publicité prohibée ».
Le chirurgien-dentiste exerçait
l’art dentaire à la fois en France et en Angleterre. Le site, bien
qu’accessible en France, n’était pas « destiné »
au public français et l’interdiction de la publicité ne pouvait donc pas s’appliquer.
Ce n’est pas vraiment une
révolution, mais plutôt une évolution des concepts qui pose plusieurs
interrogations.
Le Conseil d’Etat ne reconnait
pas du tout le droit pour les professions médicales de faire de la publicité.
Mais il semble créer une toute petite ouverture qui pourrait peut-être
permettre une évolution de la législation française au regard du droit européen
qui entend proscrire les interdictions totales.
A cet égard, il faut souligner
l’arrêt de la Cour de Justice de l’Union européenne du 12 septembre 2013
qui affirme que :
« l’application de manière non discriminatoire, à un professionnel de la
médecine établi dans un autre État membre, de règles nationales ou régionales
encadrant, au regard d’un critère relatif à l’éthique professionnelle, les
conditions dans lesquelles un tel professionnel peut promouvoir ses activités
dans le domaine concerné peut être justifiée par des considérations impérieuses
d’intérêt général tenant à la santé publique et à la protection des
consommateurs »[5].
Dans cet arrêt, la CJUE estime que
la règlementation du Land Hesse qui interdit aux professions médicales la
publicité contraire à l’éthique professionnelle n’est pas contraire à la libre
prestation de service dès lors qu’elle est appliquée de manière non
discriminatoire et qu’elle est justifiée par des raisons impérieuses d’intérêt
général tenant à la santé publique et à la protection des consommateurs.
La sanction prononcée sur ce
fondement doit également être proportionnée.
Il apparait clairement ici que la
législation française interdisant totalement la publicité aux professions
médicales n’est pas conforme avec cette jurisprudence. Reste à savoir si
l’arrêt du Conseil d’Etat du 21 janvier 2015 permettra de la faire évoluer.
[1] Directive 84/450/CEE du Conseil du 10
septembre 1984 relative au rapprochement des dispositions législatives,
réglementaires et administratives des États membres en matière de publicité
trompeuse.
[3] Conseil
d’Etat, 4e et 5e sous-section, Anthony, n°348259
[4] Conseil d'État, 4ème / 5ème SSR, 21 janvier
2015, n°362761
[5] CJUE, 12 septembre 2013, Kostas Konstantinides, Affaire C-475/11.
N'EST PAS MEDECIN QUI VEUT ... OU LE NECESSAIRE EXERCICE DE LA MEDECINE
La
médecine est un art. Toutefois, est-on véritablement artiste lorsque l’on
n’exerce pas véritablement son art ?
Il
n’est pas ici question de rentrer dans des considérations métaphysiques sur
l’essence et la définition de l’artiste mais bien de déterminer dans quelles
mesures un médecin diplômé qui ne pratique pas effectivement la médecine peut
demander son inscription au tableau de l’ordre ?
C’est
à cette question que le Conseil d’état s’est intéressé dans un arrêt en date du
03 avril 2015 (Conseil d'État, 4ème sous-section jugeant seule, 03 avril 2015, n°373548).
Les
faits soumis au Conseil d’état étaient assez simples. Un médecin diplômé en
1994 a demandé son inscription au tableau de l’ordre en 2013. Le Conseil régional
ayant refusé son inscription, le médecin a saisi le conseil national de la même
demande.
Le
Conseil national de l’ordre des médecins a également confirmé le refus d’inscription
du médecin au tableau de l’ordre en se fondant sur l’article L. 4112-1 du Code
de la santé publique.
Cet
article précise en son alinéa 3 que :
« Nul ne peut être inscrit sur ce tableau s'il
ne remplit pas les conditions requises par le présent titre et notamment les
conditions nécessaires de moralité, d'indépendance et de compétence ».
C’est
donc sur le fondement de l’incompétence du médecin que le conseil national de
l’ordre a refusé son inscription au tableau.
Le
médecin a alors formé un pourvoi devant le Conseil d’état en affirmant que les
dispositions du code de la santé publique n’impose pas d’autres compétences que
celles relevant du diplôme de médecine. Il relève également que le code de la
santé publique ne prévoit pas de durée de validité du diplôme, ni d’une
obligation d’exercer pour conserver le titre de médecin. Il assistait encore sur son implication dans
le domaine médical et sa participation à de nombreux colloques et congrès
spécialisés dans la médecine.
Le
Conseil d’état confirme la décision du conseil national de l’ordre des médecins
au motif que :
« pour établir si la condition de compétence
exigée par cette disposition est satisfaite, il appartient aux instances
compétentes de l'ordre des médecins d'apprécier notamment la pratique
professionnelle du praticien ainsi que les efforts accomplis pour assurer la
mise à jour de ses connaissances »
Ainsi,
le Conseil d’état conclu en affirmant que le conseil national de l’ordre a
estimé à juste titre que le médecin ne disposait pas des compétences
suffisantes pour exercer la profession de médecin puisqu’il n’avait jamais
pratiqué et qu’il n’avait jamais mis à jour ses connaissances professionnelles,
les congrès et colloques ne pouvant tenir lieu de formation.
Le
médecin sera donc tenu de se former de nouveau s’il veut pratiquer son art en
procédant notamment à la mise à jour de ses connaissances.
Le
diplôme de médecine ne confère donc aucun droit acquis à la pratique de la
médecine et le médecin doit nécessairement conserver ses connaissances à jour
pour exercer son art.
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